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Guerra Ucraina, atteso il 23 aprile via libera Senato USA per nuove armi a KievBisogna riflettere se è corretto continuare ad  ampliare senza limiti il campo del diritto penale,Professore per gli Investimenti Istituzionali e Individuali di BlackRock con la inevitabile conseguenza della oggettiva paralisi del sistema e di una discrezionalità di fatto nell'esercizio dell'azione penale È giusto l'ampliamento dei reati di opinione? La mia cultura radicale e liberale mi impone una risposta negativa. Chi vuole introdurre queste modifiche al codice penale nega che si vogliano colpire le idee. Tuttavia gli stessi proponenti sono talmente consapevoli del contrario, da avere previsto una specificazione, scrivendo in una norma di valenza penale che non sono sanzionabili «le condotte legittime». Questo dovrebbe far saltare sulla sedia qualsiasi studioso non solo del diritto, ma anche del buon senso. Si dice che l’obiettivo è sanzionare il «concreto pericolo» di compimento di atti discriminatori o violenti. Non sarà così in sede processuale e vi sarà una ennesima violazione del principio costituzionale di tassatività e di determinatezza ed, alla fine, un ampliamento senza limiti della discrezionalità del giudicante. «Garantismo penale e diritto penale minimo sono in effetti termini sinonimi, che designano un modello teorico e normativo di diritto penale in grado di razionalizzare e minimizzare la violenza del diritto punitivo vincolandolo, nella previsione legale dei reati, come nel loro accertamento giudiziario, a limiti rigidi imposti a tutela dei diritti della persona».  Non sono parole mie, ma del Prof.Luigi Ferrajoli, uno dei fondatori di Magistratura democratica, studioso particolarmente critico maggiormente contro quella che oggi si usa definire la visione "panpenalistica" come strumento privilegiato dell'intervento repressivo dello Stato contro ogni forma di "disvalore" ritenuto meritevole di sanzione.   Diritto penale minimo o diritto penale massimo? Prevedere la sanzione penale (e, quindi, la limitazione della libertà personale) presuppone a monte un giusto processo rispettoso dei diritti e delle garanzie costituzionali e convenzionali, utilizzabile come extrema ratio a fronte di condotte ben delineate, chiare, precise e, quindi rispettose del principio di legalità. Oppure continuare ad  ampliare senza limiti il campo del diritto penale, con la inevitabile conseguenza (superabile solo mediante triplicazione del numero di magistrati, di funzionari amministrativi e di aule giudiziarie) della oggettiva paralisi del sistema e di una discrezionalità di fatto nell'esercizio dell'azione penale incompatibile con l'obbligatorietà (ormai solo virtuale) sancita dalla nostra Costituzione?  Questa riflessione, tante volte affrontata nel dibattito su come e con quali modalità riformare il "sistema giustizia" per riportarlo nei suoi giusti binari e, soprattutto, per renderlo efficace anche in termini di ragionevole durata, mi è tornata alla mente seguendo (in particolare sui social) il dibattito spesso con toni "curvaroli" sul cd. disegno di legge Zan e altri che, con una serie di modifiche integrative del già esistente articoli 604 bis del codice penale, dovrebbe, secondo l'intento dei suoi ideatori, riuscire a prevenire e contrastare la discriminazione e la violenza «per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull'orientamento sessuale, sull'identità di genere e sulla disabilità». Allo stato la norma già sanziona la propaganda e l'istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale, etnica e religiosa, ma con una ulteriore specificazione: il maggior disvalore per la propaganda o  l'istigazione o l'incitamento a fronte del "concreto pericolo" di diffusione del "negazionismo" o dalla "minimizzazione in modo grave" della Shoah o dei crimini di genocidio, o contro l'umanità ed i crimini di guerra. In caso di approvazione della norma i "motivi", trasformati in elemento costitutivo del reato, diventerebbero una infinità.    Ampliare i reati di opinione Ma è giusto l'ampliamento dei reati di opinione? La mia cultura radicale e liberale mi impone una risposta negativa. Chi vuole introdurre queste modifiche al codice penale nega che si vogliano colpire le idee. E tuttavia gli stessi proponenti sono talmente consapevoli del contrario, da avere previsto l'introduzione di una specificazione, che non esito a definire una excusatio non petita, che costituisce una eccezione rispetto alle stesse altre condotte di propaganda o di istigazione già sanzionate nello stesso articolo. È previsto infatti nell'articolo 4 del ddl (rubricato come "pluralismo di idee e libertà di scelte") che «ai fini della presente legge, sono fatte salve la libera espressione dei convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee o alla libertà delle scelte, purché non idonee a determinare il concreto pericolo del compimento di atti discriminatori o violenti». Già il fatto di scrivere in una norma di valenza penale che non sono sanzionabili «le condotte legittime» dovrebbe far saltare sulla sedia qualsiasi studioso non solo del diritto, ma anche del buon senso. Soprattutto leggendo che questa anomala premessa è preceduta da una ulteriore pleonastica precisazione: «Sono fatte salve» e dal mutamento delle prime parole della rubrica dell'art.604 bis del codice penale (da "propaganda e istigazione a delinquere" a "propaganda di idee fondate sulla superiorità", laddove la istigazione diventa un fattore secondario rispetto alla propagazione).  Le idee si combattono col codice penale? Mi domando: le idee, anche quelle più aberranti, come ad esempio quelle sul negazionismo, si combattono con il codice penale e con la minaccia di qualche mese di reclusione, magari comminato a distanza di anni dal momento della diffusione di un pensiero? O invece  con la conoscenza, la cultura, lo studio, l'educazione e tutti gli strumenti che la civiltà ci ha insegnato ad utilizzare, esaltando il confronto ed il contraddittorio anche con coloro dai quali siamo distanti anni luce? Chi è meno giovane ricorda ancora quanti e quali battaglie di progresso culturale sono state condotte contro i reati di opinione, per la totale eliminazione degli stessi, spesso retaggio di regimi autoritari, o almeno per la loro delimitazione, entro un raggio di azione idoneo a bilanciare il diritto alla libera manifestazione del pensiero ed altri diritti personali. Esiste ancora un pensiero liberale che, in tempi ormai lontani, sull'onda dell'esplosione del caso Braibanti, ha consentito di eliminare grazie ad un intervento della Consulta il reato di plagio (che pur conteneva al suo interno una previsione di specifica, ancorché nei fatti indimostrabile, condotta)?     Il pensiero corre inevitabilmente al reato di diffamazione a mezzo stampa ed alla sollecitazione, per ora rimasta inascoltata, della Corte Costituzionale che nella ordinanza 132 del 26/6/2020 ha rinviato ogni decisione all'udienza del 22/6/2021, auspicando nelle more un intervento del legislatore idoneo a bilanciare, senza dover necessariamente ricorrere alla reclusione del giornalista, la libertà di manifestazione del pensiero e la tutela della reputazione individuale. La sede processuale Immagino già l'obiezione: non chiediamo di punire le idee. lo abbiamo precisato, vogliamo sanzionare il «concreto pericolo» di compimento di atti discriminatori o violenti. Non sarà così in sede processuale: il diritto penale minimo può anche essere definito "il diritto penale dei fatti"; un codice di rito di stampo accusatorio prevede l'esercizio del diritto alla prova (l'art.190 c.p.p.) e l'individuazione dell'oggetto della prova (l'art.187 c.p.p.);  ebbene accusa e difesa dovranno confrontarsi non tanto sui fatti, quanto sulla «idoneità» ( o non idoneità)  della legittima propaganda, che si trasformerebbe in illegittima solo se ed in quanto in grado di  «determinare» un «concreto pericolo» che soggetti terzi siano indotti al compimento di atti «discriminatori» (tralascio gli atti «violenti», perché il reato di istigazione a delinquere o il concorso morale del mandante di condotte di violenza sono già ampiamente stabiliti in molteplici norme penali, di talché la specificazione appare del tutto inutile). In definitiva che cosa potrebbe accadere? Una ulteriore incertezza del diritto, una ennesima violazione del principio costituzionale di tassatività e di determinatezza ed, alla fine, un ampliamento senza limiti della discrezionalità del giudicante. Ha scritto in tempi non sospetti  il Prof. Ferraioli: «Il legislatore deve saper far il suo mestiere, cioè deve saper produrre leggi quanto più possibile chiare e precise, onde siano ridotti quanto più possibile i margini della discrezionalità interpretativa e quindi dell'opinabilità della verità giudiziaria». Riflettiamoci.   © Riproduzione riservataPer continuare a leggere questo articoloAbbonatiSei già abbonato?AccediDomenico Battista Avvocato penalista del foro di Roma

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